【要点提示】

　　在医疗纠纷案中，患者不能证明“医疗机构及其医务人员有过错或医务人员在诊疗过程中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务”，且医方不存在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第58条规定情形的，应承担举证不能的后果。

【案例索引】

    一审：河南省舞钢市人民法院（2010）舞民初字第1123号，（2010年10月22日）

【案情】

　　原告：徐宝宝

　　法定代理人：徐银三（系原告之父）

　　刘秋枝（系原告之母）

　　被告：河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司医院

　　2009年11月28日凌晨3点，刘秋枝（原告之母）因出现临产症状入住被告医院，6时56分原告自然娩出。在分娩过程中，原告曾出现窒息症状，经一系列抢救后复苏。后又转入舞钢公司职工医院进一步观察治疗。2009年11月30日，原告母亲在被告处办理出院手续。出院后，在原告成长过程中，原告父母发现其举动反常，遂就诊于多家医院，花去各项费用近3万元。2010年8月30日，原告法定代理人以被告在原告分娩过程中诊疗存在过错，致使原告患有脑瘫疾病为由，将被告起诉至河南省舞钢市人民法院。

　　原告诉称：原告母亲因出现临产症状入住被告医院。由于被告的过错，造成原告出生过程中窒息，后虽经抢救，但仍然造成原告脑瘫的后果。被告为了掩盖责任篡改病历，且拒不让原告家人复印病历，后经家属多方努力才勉强同意。被告的医疗行为给原告家庭带来了严重的灾难，至今花去医疗费近3万元。为此，请求人民法院依据侵权责任法第57条、第58条的规定，判令被告支付原告医疗费27027.25元，并承担本案诉讼费用。

　　被告辩称：2009年11月28日凌晨3点，原告母亲刘秋枝以“宫内孕39周，孕3产2,I0A,活胎待产”入住被告医院。入院后，医务人员严格按照妇产科的各项诊疗操作规程执行工作，操作规范，技术熟练，记录详细，病历书写完整，无任何工作的疏漏和差错存在。根据医疗实践，新生儿窒息是出生后最常见的紧急情况，引起新生儿窒息有多种原因，而且医务人员处理及时得当。引起新生儿脑瘫的因素也很多，有胎儿期因素、出生时因素、新生儿期因素、婴儿期因素、脑发育早期损害、未知因素占四分之一。综上，要求驳回原告诉讼请求。

【审判】

　　舞钢市人民法院经审理认为：医疗过错纠纷案件作为一种特殊的侵权纠纷，医疗机构负有针对自己的诊疗行为与患者疾病的发生是否存在过失或过错的举证责任，但前提是患者必须有医疗损害事实的存在，而该事实存在的举证责任应由患者承担。出院病例上无关于原告患有脑瘫疾病的记载。出院前后，原告曾在舞钢公司职工医院、平顶山市第一人民医院、郑州大学第三附属医院等多家医院治疗。除原告提供的在郑州大学第三附属医院治疗的医疗费票据上显示，就诊地点是脑瘫科外，原告无提供其患有脑瘫疾病的诊断证明及相关证据。庭审中，经合议庭明示，针对原告是否患有脑瘫疾病、该疾病的发生是否构成医疗事故，或与被告的诊疗行为存在因果关系的问题，双方均不要求进行相关的技术鉴定。在此情况下，原告又不提供证据或不能提供证据加以证明，对此应承担对己不利的法律后果。综上所述，原告诉称缺乏事实根据，其诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决驳回原告徐宝宝的诉讼请求。

【评析】

　　本案主要涉及以下三个问题：

　　一、该案是否适用新施行的《侵权责任法》？

　　该侵权案件发生在2009年11月28日，原告起诉时间是2010年8月30日。侵权时间和起诉时间分别在《侵权责任法》实施前后。在法律适用上是否适用该法是争议的焦点之一。

　　关于该法的溯及力问题，最高人民法院作出以下规定：（一）侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律法规；（二）侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法规定。该案中，原告法定代理人以原告徐宝宝出生过程中医院存在过错导致原告脑瘫伤害为由向法院提起诉讼。从诉讼理由提起上看，该侵权案件发生在《侵权责任法》实施之前，不应适用该法。从原告法定代理人起诉的损害事实来看，原告主张脑瘫后果是侵权行为结束后，在新生儿发育过程中出现的后果。也就是说该后果是持续和跨越新法实施之后。严格按照最高法院关于侵权责任法溯及力的规定，对于该案应适用《侵权责任法》存在一定的争议。但是，笔者认为，针对这种不能判定损害后果产生具体时间，而又在《侵权责任法》实施以后提起诉讼的案件应适用该法。

　　二、该案中原被告举证责任如何分配？

　　结合该案，按照《侵权责任法》第54、57、58条规定，对于该医疗纠纷原被告的证明对象分为四个方面：（一）损害事实（二）医方过错；（三）因果关系；（四）限定要件。对于上述四个方面，该案原被告的举证责任分配分析如下：

　　原告的举证责任：1.损害事实。该案中，原告法定代理人应对原告脑瘫形成的事实，损害程度进行证明。2.医方存在过错或医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。但是，属于《侵权责任法》第58条规定的医疗机构存在以下三种情形之一的，推定医疗机构有过错。即：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病例。3.医疗机构过错与原告损害之间存在因果关系。被告的举证责任：医疗机构或医生不存在《侵权责任法》第58条规定的三种情形。

　　根据上述举证责任分配原则，在该案件中，对于损害事实，原告法定代理人以原告脑瘫为由将被告诉至法院，但是，除原告法定代理人提供的原告在郑州大学第三附属医院治疗的医疗费票据上显示，就诊地点是脑瘫科外，无提供其患有脑瘫疾病的诊断证明及相关证据。而且，在法官释明下，原告的法定代理人也没有向专门鉴定机构申请对原告的疾病和医疗事故进行医学鉴定，所以，原告应承担举证不能的后果。对于医方存在的过错，原告法定代理人提出被告为了掩盖责任篡改病历，且拒不让原告家人复印病历，后经家属多方努力才勉强同意。被告出示了相关的证据加以证明，其不存在《侵权责任法》第58条所规定的三种情形。原告对于损害事实与损害结果之间的因果关系，由于原告法定代理人没有证据证明脑瘫疾病的存在，所以其因果关系不能成立。而且，被告提出了其遵循医疗规程，尽到相关诊疗义务，即使是原告在成长发育期间出现脑瘫症状并确诊为脑瘫，因致使新生儿脑瘫的因素有很多种。据此，舞钢市法院作出驳回原告诉讼请求的判决。

　　三、上述责任分配原则是否是“谁主张，谁举证”举证责任分配原则的简单回归？

　　在《侵权责任法》实施以前，我国医疗纠纷举证责任经历了“谁主张，谁举证”和“举证责任倒置”两个阶段。第一个阶段，医疗机构设施及规制不健全，而且医疗机构与患者之间在距离证据远近、接近证据的难易程度、收集证据能力的强弱程度等方面存在显著差异，因此，在此阶段，患者承担几乎全部的举证责任，所以导致大量的医疗纠纷没有得到赔偿或是廉价赔。第二个阶段，随着医疗纠纷的增多，反思“谁主张，谁举证”责任分配原则的弊端，最高法院于2002年4月颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第4条第1款第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该司法解释被称为“举证责任倒置”。2010年7月1日，《侵权责任法》的出台，对于医疗纠纷的归责原则是过错原则及附条件的过错推定。原告承担举证医疗机构及医生存在过错或医务人员在诊疗过程中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，以及上述原因与损害之间存在因果关系。从表面上看，该举证责任分配原则似乎回到“谁主张，谁举证”阶段，但是，由于《侵权责任法》第58条又规定三类情形，属于推定过错责任，从而使医疗纠纷举证责任原则抛开了“谁主张，谁举证”和“过错与因果关系的双重倒置”原则的弊端，从而确立一种科学合理的举证责任分配原则。

　　在上述案件裁判上，舞钢市法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，作出驳回原告诉讼请求的判决。从证据提供上分析，由于原告不能证明损害事实的存在，无需再适用《侵权责任法》中证据分配原则，因此，舞钢市法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出上述判决是恰当的。但是，笔者建议对于此类案件的审理，法官要真正领会《侵权责任法》中关于医疗纠纷规定出台的深层次原因及时代意义，在司法实践中既不要造成对“谁主张，谁举证”证据原则的简单回归；又不要直接抛弃“举证责任倒置”的合理成分，要在抑弃中理性适用新的证据分配原则，克服极端思想，最大限度地保护原被告的合法权益，促进社会和谐稳定健康发展。