[要点提示]

    我国当前正致力于和谐社会建设，而长期以来，以“拉人头”、收“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱了经济社会秩序，影响了社会的稳定与正常发展。由于之前的刑法并没有对组织传销行为作出直接规定，在司法实践中，对这类案件的处理，主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任。但是，由于传销犯罪具有多样性，对传销犯罪以非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪，易造成司法不统一，以这些罪名论处也不完全符合传销犯罪的罪质要求。为了实现传销犯罪罪名与罪质的统一并有效打击传销犯罪行为，《刑法修正案（七）》，适应新形势发展的需要，增加了组织、领导实施传销行为犯罪的规定，主要目的是打击组织、领导传销活动的人员，从源头上消灭传销犯罪活动。同时，对实施这类犯罪，又有其他犯罪行为的，实行数罪并罚。自此，我国对传销犯罪的惩治有了更充分的法律依据。

[案例索引]

    一审：河南省舞钢市人民法院刑事判决书（2009）舞刑初字第73号（2009年7月8日）

    二审：河南省平顶山市中级人民法院刑事判决书（2009）平刑终字第184号（2009年9月15日）

[案情]

    公诉机关河南省舞钢市人民检察院。

    被告人牛红，女，1966年1月20日出生，汉族，小学毕业，中共党员，河南省许昌县蒋官池政府干部，住河南省许昌县苏桥镇政府院。因涉嫌诈骗于2008年11月19日被舞钢市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营于2008年12月26日被逮捕。

    辩护人张军超，河南名人律师事务所律师。

    2006年10月，被告人牛红为了发展传销的下线人在无任何手续的情况下到舞钢市非法宣传并经营“E派投资理财”网络生意，诱使王玉珍、邢书成、智伟、李爱芬等人投资约50余万元汇入牛红在农行的帐户，牛红又将该款汇到了自己的上线的帐户。2007年1月10日网站关闭，致使李爱芬等人所投资金无法返还。被告人牛红从李爱芬等人购买的股份中非法获利10000余元。

[审判]

    舞钢市人民法院经审理认为：被告人牛红在国家明令禁止非法传销的情况下，无任何手续到舞钢市非法宣传并经营“E派投资理财”网络生意，非法经营额达50余万元，非法营利额达1万余元，其行为严重扰乱了社会主义市场管理秩序，构成非法经营罪。舞钢市人民检察院指控被告人牛红犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。辩护人称本案应定组织、领导传销罪，被告人牛红系一般的参与人员，应对其免予刑事处罚的意见与本案事实不符，不予采纳。鉴于被告人牛红归案后认罪态度较好，且其主观恶性不大，可酌情对其从轻处罚，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

    被告人牛红犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元。

    一审判决后，舞钢市人民检察院提出抗诉，认为被告人牛红非法经营传销业务，致使被害人李爱芬等人遭受50余万元的经济损失，被告人牛红涉嫌非法经营情节严重，而法院在被告人既未退赃也未对被害人的经济损失给予任何赔偿，没有任何法定、酌定从轻处罚情节的情况下，对被告人牛红判处八个月的有期徒刑，量刑畸轻。

    平顶山市中级人民法院审理认为：被告人牛红在国家明令禁止传销的情况下，无任何手续非法宣传并经营网上“E派投资理财”活动，非法经营额达50余万元，其行为严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。关于检察院抗诉提出的“原判量刑畸轻”的意见，经查，本案被告人牛红及其所发展的下线人员行为中“不要求销售或者购买真实的交易标的、缴纳一定的‘入门费’即取得入门发展下线的资格、发展下线人数越多获得报酬越多”等特征以及迅速发展下线的事实体现了该行为本质是传销活动；牛红与其所发展的人员一起实施了传销行为，并为了获利积极开展宣传和发展下线等活动，现有证据证明其本身亦是受害者，故对其的处理不易过重；结合“原审被告人牛红归案后认罪态度较好，其下线人员的损失一部分是因为其他下线人员的积极行为和被发展任自身过错所致”等情节，原判对牛红的从轻处罚并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

    驳回抗诉，维持原判。

[评析]

    本案被告人牛红的行为是构成非法经营罪还是构成组织、领导传销活动罪？

    要想给本案被告人的行为有一个客观、公正、准确的定性，我们首先要对非法经营罪和组织、领导传销活动罪有一个全面的认识。

    一、非法经营罪是指行为人违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它是从原投机倒把罪名衍生而来的，带有原罪名所固有的法律特征。但现实的社会经济生活十分复杂，国家有关市场管理的政策法律处于不断变化之中，非法经营罪不像传统刑法中的自然犯罪那样，具有较为确定的内涵，刑法还不能详尽列举非法经营犯罪行为的若干方式，这就会使其形成新的“口袋罪”现象。

    非法经营行为涵义很广，一切违反国家法律，非法从事经济活动的行为，都有非法经营性质。就该罪来讲其基本构成要件是： 1、本罪侵犯的客体是国家对市场经营的管理制度。2、自然人、单位等都可能成为该罪主体。3 、行为人主观上表现为故意，并且一般具有营利目的。4、客观方面，根据《刑法》第225 条规定，有（一）、未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；（三）、未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从法律的明确规定看《刑法》第225 条第（四）项的规定也可以说是“口袋罪”的明确表现。

    二、根据刑法修正案（七）规定，组织、领导传销活动罪是指“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动行为。该罪具有以下特征：１、“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”——这是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。一些不法分子利用一些群众急于摆脱贫困、发家致富的迫切心情，以加入组织推销商品就可获得高额回报或者以特许加盟、地区代理等许诺为诱饵，或者以为会员提供网络空间、帮助会员开办网上店铺、为会员经营提供金融服务、帮助会员制定创业计划等服务为名，引诱不明真相的群众加入成为传销组织会员。在美好前景的诱惑下，一些不明真相的群众交纳所谓购买商品、服务的费用。实际上这些费用就是参加传销活动的入门费，只有交费才能取得发展下线的资格。“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，一针见血地戳穿了传销组织者们在发展成员时，所谓推销商品、提供服务只是用来作为一个哄骗群众加入传销组织的道具，而收取费用才是他们真正目的的欺骗实质。“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”，揭穿了取得传销资格的两种途径：对于拉人头传销，“缴纳费用”，直接交钱即可取得资格，什么购买商品、推销服务等道具已成为多余，根本不需要；对于那些对传销还心存疑惑的群众来说，以“购买商品、服务等方式”更容易打消他们的顾虑。但无论哪一种入会方式，不交钱是绝对不可能取得传销资格的。２、“按照一定顺序组成层级”——这是传销的组织结构特点。传销组织不论规模大小，在组织结构上都有一个共同的特点，就是呈底大尖小金字塔型结构。在传销组织中，一般以加入的顺序、发展人员的多少或者“业绩”的大小分成不同的层级。每一个人都有一定的级别，只有发展一定数量的下线以后才能升级。下级必须服从上级，等级森严。上线和下线之间严格单线联系，不同级别人员不允许往来，传销人员只知道自己的上线，组织者往往是幕后策划、遥控指挥，在本地获取的钱财也都迅速转入外地个人账户。传销组织并不是一个遵循自愿、平等原则的松散的经济组织，而是结构严密、内部封闭的非法组织。３、“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”——这是传销组织计酬方式特点。传销组织按照发展人头的多少分成不同的等级，还通过提成或者淘汰等方式建立了强烈的激励和惩罚机制，按照传销组织的要求行动并卓有成效地发展下线，就可以获得大量收入，否则就会被淘汰。参加者通过发展人员，再要求被发展者不断发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬，并按照五级三阶制等方式进行分红。　　４．骗取财物——这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的，都是为了骗取钱财。为了让参与人员死心塌地进行传销，在采取温情攻势的同时，传销组织者都要通过上课对参与人员进行洗脑。上课的内容包括，以所谓“营销学”、“成功学”、“人际关系学”等歪理邪说鼓动参与人员的发财欲望；以貌似科学的“经济学原理”和高明的“营销策略”，使大家对传销的性质丧失正确认识；以所谓传销“成功”者现身说法等形式刺激参与人员的暴富心态；以所谓“传销是善意欺骗，是为了让被骗的人也能发财”的谎言，使参与人员丧失对欺诈的道德负疚感，最后完全信服于荒唐理念，以欺骗等方式发展自己的亲友、同学、同事加入传销；他们利用普通群众的求富心理，鼓吹发财；对于大学生，则将发财包装为“自我实现”；利用大家渴望致富的心理，编造或套用“网络倍增”、“消费联盟”、“共销入股”、“滚动促销”等时尚的市场营销名堂；以工作、做生意可获高额回报为诱饵?鼓吹“可以将石头当成金子卖”? “参加传销?就可以坐在家里点钱”?“不需要权力、技术和大量资金，只凭一张嘴以及勤快的手脚，任何人都可以迅速致富”。这些极富诱惑力的鼓动，使许多不明真相的群众千里迢迢加入到传销组织中来。为了蛊惑参与人员，传销组织通过单调的环境降低人的感觉敏锐性，通过封闭的环境避开外界信息，使参与人员丧失判断力，无法认清传销的欺诈本质，轻易接受传销理念；通过高强度、高频率的刺激加强记忆效果，制造狂热氛围，影响传销者的心理感受，使其逐渐进入一种痴迷状态，不能控制地沉湎于传销发财的梦幻之中。通过这种方式灌输的传销理念根深蒂固，具有类似于宗教理念一样的心理驱动力，使传销人员产生强烈的按照传销理念行动的愿望。５．扰乱经济社会秩序——这是传销活动的多重社会危害。一是瓦解社会伦理体系，破坏社会稳定基础。二是侵犯公私财产，破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序。三是引发治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身权利，破坏社会治安秩序。四是影响社会稳定。

    从本质上说非法经营罪仍然是一种提供商品或者服务的商业活动。但就本案而言，被告人牛红的行为属于典型的“拉人头”传销，它要求先投资560元购买一股作为 “道具商品”从而得到入门资格。但实际上它根本没有产品销售或者提供服务，主要以发展“下线”人数为主要目的。发展的“下线”人数多少与传销者的收益有直接关系。根据被告人的行为特征，定组织、领导传销活动罪比较合适。但根据刑法修正案（七）关于本罪的立法背景、立法原因、立法过程及内容，该罪的主要打击对象是传销活动的组织者、领导者，也就是策划、发起、设立、指挥传销组织，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。而本案的被告人牛红也是通过购买一股成为他人的下线，其自身又与其所发展的人员一起实施了传销行为，并为了获利积极开展宣传和发展下线等活动，从一定的程度上说其本身亦是受害者，而不是本罪所谓的组织者、领导者。因此对被告人牛红的行为定组织、领导传销活动罪是不合适的。

    由于刑法修正案（七）没有对积极参与传销并造成一定严重后果的传销者如何处罚作出明确的规定，根据最高人民法院关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复（2001年3月29日最高人民法院审判委员会第1166次会议通过法释（2001）11号）：对于1998年4月18日国务院《关于严禁传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案被告人牛红以发展下线提取报酬，属于传销且经营额达50万元，非法获利1万余元，属情节严重，其行为应构成非法经营罪。

    原审法院考虑到“被告人牛红归案后认罪态度较好，其下线人员的损失一部分是因为其他下线人员的积极行为和被发展任自身过错所致”等情节，对牛红的行为定罪准确，量刑适当。

    编写人：舞钢市人民法院  张红鸽

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