[要点提示]

    非受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派在国有控股、参股的股份有限公司从事管理工作的被告人刘耀隆利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，且数额巨大，其行为不构成贪污罪，而应构成职务侵占罪。

[案例索引]

    一审：河南省舞钢市人民法院刑事判决书（2009）舞刑初字第46号（2009年5月6日）

    二审：河南省平顶山市中级人民法院刑事判决书（2009）平刑终字第166号（2009年9月15日）

[案情]

    公诉机关河南省舞钢市人民检察院。

    被告人刘耀隆。

    被告人张朋。

    2008年7月29日下午，被告人刘耀隆利用担任现货库区区长职务之便，指派天车工李维民找出指定的两块钢板，指使九州公司业务员张朋持一份伪造的钢种为Q235C的出库单为两块办理钢板出库、出门证等手续。被告人张朋即安排车辆装车，并采取私盖公章、私填单联等手段办理了钢板出门证。钢板出门时被舞钢公司二号门岗查获。经核对该两块钢板的钢种为13MnNiMoMbR，规格分别为80mm*2300mm*8400mm 和70mm*2400mm*10550mm，重量共计26.459吨，两块钢板价值经鉴定为502474元。有相关部门证实该两块钢板并未办理过入库手续和出库单，也未进行过结算。

    2007年12月27日，被告人刘耀隆利用职务之便，把批号A732567，钢种Q345B规格为32mmX2350mmX9300mm重5.490吨、批号A733577，Q345C规格为35mmX2840mmX13050mm块重10.183吨、批号A733863，Q345C规格为36mmX3040mmX10950mmX2块重18.814吨，批号A730611，Q345B规格为35mmX2700mmX12000mm重8.902吨共计价值282905元的五块钢板偷拉出钢铁公司卖给蔡清泉的三立公司，货款据为已有。

    2007年5月16日，被告人刘耀隆利用职务之便，采用把客户价值低的钢板调换为价值高的钢板的办法，将批号A709944，钢种D36，规格为25mmX3000mmX8600mm重5.063吨和批号A710877,钢种Q420B,规格为25mmX3000mmX9800重5.770吨共计价值82327元的两块钢板偷拉出舞阳钢铁公司卖给蔡清泉，事后被告人刘耀隆将张保军购买舞阳钢铁有限责任公司价值20597元的批号为A710746，钢种为Sm490B,规格为12X2500X7400的两块钢板的合同予以顶替，并将张保军因该合同应得的15000元返还给他,被告人刘耀隆将其中的差额款67327元据为已有。

[审判]

    舞钢法院经审理认为：被告人刘耀隆作为国有公司的工作人员，利用职务之便，采用以客户订购的价格低的钢板合同调换为价格高的钢板蒙混过关、偷运出厂和监守自盗的方式占有公共财物，作案三次，其中既遂两起，价值350232元；第三次于2008年7月29日偷运价值502474元的钢板的犯罪过程中被查获，因意志以外的因素未能得逞，属犯罪未遂，其行为已构成贪污罪。舞钢市人民检察院指控被告人刘耀隆犯贪污罪，罪名成立。被告人张朋在接到刘耀隆指示拉两块板子后，从找车，到拿到刘耀隆给他的办出门证的手续，填写“七连单”，并在“出库单”和“七连单”上用假名签字，偷盖业务组的公章和私章等一系列行为，证明张朋已明知而参与这一贪污活动，帮助犯罪的实施，并非完全不知情而只是找车拖运，故无论是否分得利益，其行为已成立贪污罪的共犯（未遂），价值502474元。而掩饰隐瞒犯罪所得罪是一个下游犯罪，是在前一个上游犯罪已经既遂后的下游犯罪，而起诉书指控的第一起犯罪是犯罪未遂，也就是被告人刘耀隆还没有得到赃物，犯罪活动还没完，故被告人张朋的行为构不成掩饰隐瞒犯罪所得罪，舞钢市人民检察院指控被告人张朋犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，罪名不能成立。公诉机关指控对被告人刘耀隆、张朋犯罪未遂部分，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张朋在整个犯罪过程中起辅助、次要作用，属从犯，予以减轻处罚。被告人刘耀隆及其辩护人当庭辩解认为，这三次行为与刘耀隆无关不构成贪污罪的理由与本院查证的事实不符，本院不予采纳。被告人张朋的辩护人当庭辩解案发后张朋主动到公安机关说明情况应认定为自首之理由与被告人张朋当庭翻供所述情况不符，不能如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件，故其辩解理由不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：

    被告人刘耀隆犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产40万元；

　　被告人张朋犯贪污罪，判处有期徒刑七年。

    一审判决后，被告人刘耀隆、张朋均不服原审法院判决，向平顶山市中级人民法院提出上诉。

    刘耀隆上诉称：其不具备国家工作人员的身份，不符合贪污罪的主体要求且公诉机关指控的犯罪事实不清、证据不足。

    张朋上诉称：其不构成贪污罪且其行为成立自首。

    平顶山市中级人民法院经审理认为：舞阳钢铁有限公司系国家绝对控股的公司，刘耀隆不属于受国有公司委派从事公务的人员。刘耀隆利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，且数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人张朋明知刘耀隆没有正当手续仍帮其盗拉钢板，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，其行为也已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，张朋起次要、辅助作用，系从犯，对其减轻处罚。被告人刘耀隆、张朋犯罪未遂部分，可以比照既遂从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：

    一、撤销舞钢市人民法院（2009）舞刑初字第46号刑事判决书；

    二、被告人刘耀隆犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产20万元；

    三、被告人张朋犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。

[评析]

    一、本案被告人刘耀隆的行为是构成贪污罪还是构成职务侵占罪？

    要想准确的认定被告人刘耀隆犯罪行为的性质，必须首先确定舞阳钢铁有限公司的性质。舞钢公司原名“冶金部舞阳钢铁公司”，始建于1970年，属冶金部直属国有企业。1997年被邯郸钢铁集团有限责任公司兼并，同时将舞钢公司改制为有限责任公司。随着其原股东邯郸钢铁集团有限责任公司改制成立邯郸钢铁股份有限公司及其他股份有限公司的参与，舞钢有限责任公司成为了国有资本控股、参股的股份有限公司。按照2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议的有关批复：国有控股、参股的股份有限公司不属于国有公司。另外一个方面，如果是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派在国有控股、参股的股份有限公司从事管理工作的，以国家工作人员论。委派的形式多种多样，如任命、指派、提名、特批等。无论是哪一种形式，都必须有国有股东的文件证明和具有国家工作人员身份的干部履历档案证明。而在本案的证据中，用来证明刘耀隆国家工作人员身份的证据一份是：舞钢有限公司销售部的证明，证明刘耀隆是邯钢下派人员；另一份是：销售部成品车间的证明，证明刘耀隆任销售部成品车间现货库区区长及其主要负责的工作范围。仅此两份证据是不能证明刘耀隆系某个国有股东下派的人员的。因此，对刘耀隆的身份，既不能认定其为国有公司的工作人员，也不认定其为受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派在国有控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员。目前只能认定其为一般公司的工作人员，其利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，性质也只能认定为职务侵占罪。

    二、本案被告人张朋的行为是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是构成职务侵占罪共犯？

    掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本罪的主观方面是故意，即明知是犯罪所得而对其采用各种方法掩饰、隐瞒。如果行为人不知道某物是犯罪所得，那么也就谈不上掩饰、隐瞒，更谈不上明知自己的行为会发生“危害社会的结果”了。其中对危害结果的认识应建立在对犯罪相关因素认识的基础上，对于犯罪对象的认识也是对危害结果认识的一个方面。具体到本罪，行为人只有认识到犯罪对象的性质，才可能认识到行为的危害结果。对本罪中的明知包括明确知道是赃物和可能知道是赃物两种情况。前者指行为人明确知道某物是犯罪所得，从而采取各种手段掩饰和隐瞒；后者指行为人根据当时的各种情况认识到某物可能是赃物，虽然尚不确定，但是仍然采取手段掩饰和隐瞒。而至于该赃物是实施何种犯罪所得，并不需要行为人明确知道。而在司法实践中，很多本犯的犯罪人和赃物犯罪的犯罪人之间早已形成了默契的合作方式，一切都在心照不宣的方式下进行。但掩饰、隐瞒犯罪所得罪的过程必须以上游行为构成犯罪为前提，是在前一个上游犯犯罪已经既遂后的下游犯罪。

    笔者认为张朋构不上掩饰隐瞒犯罪所得罪。其一：张朋所参与的一起犯罪属于犯罪未遂，也就是说没有犯罪所得的存在，那掩饰、隐瞒的客体就不存在。其二、被告人张朋作为九州钢材有限公司的业务员，其职责范围就是负责办理本公司货物的相关提货手续。其在舞阳钢铁有限公司销售部成品车间没有任何的权利私自调运钢板。而刘耀隆作为舞阳钢铁有限公司销售部成品车间现货库区区长，其职责范围是钢板入库、出库、人员管理、库区管理等工作。如果其私自买卖钢板也是违反其竞业禁止义务的。那么张朋在接到刘耀隆指示拉两块板子后，张朋就应该认识到刘耀隆可能要从现货库偷拉钢板。而从找车到拿到刘耀隆给他办的出门证手续，填写“七连单”，并在“出库单”和“七连单”上用假名签字，偷盖业务组的公章和私章等一系列行为，证明张朋已明知而参与这一活动，帮助犯罪的实施，并非完全不知情而只是找车拖运。因此，无论刘耀隆事前预谋偷拉钢板张朋是否参与，但在犯罪的实施过程中，张朋明知而仍参与，就与刘耀隆构成了共同犯罪。对其行为同样应认定为职务侵占罪。

            （编写人：舞钢市人民法院  张红鸽 张冬仙）

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